Os advogados abaixo assinados, com ampla atuação na área tributária, vêm dar ciência a toda sociedade civil e, em especial, aos Excelentíssimos Deputados Estaduais, acerca das inconstitucionalidades e ilegalidades do já extinto Fundo Estadual e Equilíbrio Fiscal – FEEF, cujo atual Governo do Estado pretende restabelecer por meio do Projeto de Lei Ordinária no 3.842/2023 com trâmite na Assembleia Legislativa do Estado de Pernambuco – ALEPE.
O Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal – FEEF foi instituído no âmbito do Estado de Pernambuco com autorização pelo Convênio ICMS 42/2016, pela Lei Estadual no 15.865/16, encontrando sua regulamentação no Decreto no 43.346/16. Consiste em uma obrigação compulsória para os contribuintes incentivados no Estado de Pernambuco, tendo sua receita constituída, dentre outras fontes, com o depósito de 10% (dez por cento) do incentivo ou benefício fiscal concedido a contribuinte do ICMS.
Ao encaminhar à ALEPE o Projeto de Lei Ordinária no 882/2016, que instituía o FEEF, o então Governador Paulo Câmara apresentou como justificativa argumento estritamente financeiro, pontuando em sua Mensagem no 66/2016 a referência ao Convênio ICMS 42/2016, aprovado por unanimidade na 261ª Reunião Extraordinária do Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ, realizada no dia 3 de maio de 2016, “em virtude da grave crise financeira que vem atingindo as Unidades da Federação.”
Ocorre que grave crise financeira não é pretexto para transigir com a Constituição Federal, tampouco com o Código Tributário Nacional.
Diversos contribuintes submeteram ao Poder Judiciário ações questionando a constitucionalidade e legalidade do FEEF, valendo-se, para tanto, dentre outros fundamentos, da vulneração:
(i) ao art. 178 do Código Tributário Nacional, ao inciso XXXVI, do art. 5º da Constituição Federal e a Súmula 544 do STF, tendo em vista não ser assegurado ao ente tributante inovar e trazer nova condição para fruição de benefício fiscal que implica em isenção onerosa e por prazo determinado, vulnerando também o direito adquirido e, por conseguinte, a segurança jurídica, sobretudo considerando que empresas se instalaram ou fizeram ampliações em Pernambuco partindo de um planejamento tributário sem a oneração de 10% do incentivo utilizado, não podendo serem surpreendidos com novas condições não contempladas anteriormente;
(ii) ao art. 148 da Constituição Federal e art. 15 do Código Tributário Nacional, tendo em vista que a natureza jurídica do FEEF é de tributo nos termos do art. 3º do CTN, com características de um disfarçado empréstimo compulsório, o qual apenas poderia ser instituído por Lei Complementar Federal.
(iii) ao inciso IV, do art. 167 da constituição Federal, seja ele, em sua natureza jurídica específica, tido como um acréscimo ao próprio ICMS, sendo vedada a vinculação de imposto a fundo;
(iv) às alíneas b e c do inciso III, do art. 150 da Carta da República, posto que a modificação normativa ocorreu de imediato, no mesmo exercício financeiro da lei instituidora, conforme consta no art. 11 da Lei 15.865/2016, provocando de forma indireta, o aumento do ICMS no mesmo exercício e sem observar a noventena.
Não bastasse o cenário de inconstitucionalidade e ilegalidade acima delineado, o art. 4º da Lei Ordinária no 15.865/2016 ainda trouxe em si uma desproporcional coação a fim de compelir os contribuintes ao cumprimento da controversa obrigação, qual seja, como sanção ao descumprimento da obrigação de pagamento do FEEF, haveria nada menos do que a “perda do incentivo ou benefício no respectivo período de apuração”, nos termos do art. 4º da mencionada Lei Ordinária no 15.865/16.
E não bastasse as inconstitucionalidades e ilegalidades, inúmeras foram as autuações motivadas pela própria SEFAZ/PE contra contribuintes que não recolheram o FEEF ou o fizeram a menor, glosando o incentivo fiscal que possuíam. Motivadas pela própria Administração Fazendária sim, isto porque muitas das vezes os contribuintes foram autuados por seguirem a complexa metodologia de cálculo do FEEF (sobretudo quanto aos critérios para definição da regra do incremento da atividade) divulgada pela própria SEFAZ em Informativo Fiscal disponibilizado no site da instituição que, posteriormente, os auditores fiscais, ao lavrarem autos de infração, não reconheciam como escorreitos.
No âmbito judicial a matéria segue controversa, já havendo empresas com decisão transitada em julgado hospedando as inconstitucionalidades e ilegalidades acima noticiadas.
Dito isso, em um cenário de inconstitucionalidade e ilegalidade em torno do FEEF, todo o meio empresarial comemorou em 31/12/2022 o final da vigência da referida obrigação, como previa o art. 11 da Lei no 15.865/2016.
Todavia, os contribuintes foram surpreendidos com o recente Projeto de Lei Ordinária no 3.842/2023, encaminhado à Alepe pela recém empossada Excelentíssima Governadora do Estado de Pernambuco que, contrariando expectativas geradas pelo meio empresarial em sua campanha para o Campo das Princesas, pretende agora ressuscitar o FEEF e concedê-lo vigência por mais dois anos, isto é, até 31/12/2024.
Em sua Mensagem no 03/2023 de encaminhamento da proposição à Alepe, a Eminente Governadora Raquel Lyra justifica a medida pela busca do equilíbrio das contas públicas.
Entendemos que todos os estados enfrentam desafios relacionados ao equilíbrio das contas públicas. Toda a sociedade reconhece a seriedade e o comprometimento da senhora governadora em buscar uma maior eficiência as ações do estado. Igualmente, resta evidente o seu compromisso com a atração e manutenção de investimentos privados em Pernambuco, o que é o principal indutor da geração de emprego e renda. O referido projeto de lei acaba gerar uma contradição a esses fundamentais objetivos, razão pela qual entendemos pela inconveniência – o que vai além do plano meramente jurídico – em se instaurar novamente o FEEF.
Walter Guiweppe Alcantara Manzi – Advogado Tributarista
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